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严守信用约束和联合惩戒的边界(1)

来源: 工商新闻 编辑: 中国红盾交流网

    谈信用联合惩戒的边界


    信用联合惩戒,是一种特殊的惩戒形式,是以主体信用为基础,对不遵守法律法规、不遵守诺言、不履行义务、不承担责任、影响社会公平正义、损害他人利益的信用主体,给予相应的惩戒,使其对自己的失信行为付出代价。在行政监管领域,作为一种重要的监管手段,信用联合惩戒在事中事后监管机制中发挥着越来越重要的作用。


    信用联合惩戒虽然在目标上具有正义性,在手段上具有实用性,在效果上具有广泛影响力,但对于这样一个新生事物,我们一定要以足够严谨的态度,从合法合理的层面上,厘清信用联合惩戒的边界,这样才能更好地发挥信用联合惩戒的作用。


    第一,信用信息的范围边界。


    注意防止信用泛化。一般而言,信用信息主要是用来评价个人或者经济组织的履约能力,对于个人而言重点应是其资信情况,对于经济组织而言还可包括其守法情况。但近年来出现了信用泛化的趋势,比如有的地方将损坏共享单车及旅游中的不文明行为等纳入个人信用记录。个人的上述行为确有不妥,但一概作为信用信息来使用未免失之偏颇。因此,要依法严格框定信用信息范围边界,尤其防止将道德层面的信息纳入惩戒范围里来。


    注意保护个人隐私。随着社会信用体系从商务诚信领域扩大到政务诚信、社会诚信和司法公信领域,信息采集从信用范畴扩大到诚信范畴。任何具有特殊维度的信息都成为信用信息,用于描绘企业或个人的信用状况,测量信用价值。即使是企业信用信息,其中也包含一部分个人信息。职业信用和特殊人群信用分析更是以个人信息为基础。


    当前,信用立法的困难是上位法对个人隐私权尚无清晰的定义,保护个人信息的法律难以制定。对此,政府监管部门只能采取“临时补漏”的方法。我们在实施信用联合惩戒的过程中,尤其在实体法和程序法都暂时缺位的情况下,特别要增强隐私保护的意识,使我们的信用信息在传递过程中安全谨慎,在使用过程中严格克制。比如我们的行政处罚数据,公示期为5年,但某些网络科技公司通过爬虫技术得来的数据,是否能按时退出就存在疑问。这也是我们在数据共享公开和开展联合惩戒过程中必须注意的问题。


    第二,政府部门的职责边界。


    政府部门履行联合惩戒职责应以法律法规规章为依据,但现行行政法律法规更多侧重于罚款、吊销证照等行政处罚,对信用监管措施规定不多。推进信用联合惩戒,一定要在有法可依的前提下,制定相应的量化标准、操作程序及实施细则,防止制度设置有名无实,更要警惕违法用权。


    尽管近年来国家层面以备忘录形式出台了几十个联合惩戒文件,表达了各部门积极参与的意愿,但并不是每个地区都履行相关法律法规规定的监管和失信惩戒职责,建立信息互通的机制,导致不同区域对备忘录的落实进展不一。要实现跨部门的协同监管和联合惩戒,应注重从法律层面予以保障,对制度设计、责任边界、职责分工、细化落实等在法律层面上予以进一步明确。


    第三,政府与市场的管辖边界。


    信用联合惩戒是信用体系建设的重要方面和有效手段,是现阶段政府治理社会和市场的有效方式。鉴于中国国情,在现阶段由政府主导信用体系建设是有道理的,但从长远看,它不该是一种“政府体系”,大部分的建设工作和功能发挥应当逐步“回归”社会和市场。就信用联合惩戒机制所发挥的作用而言,近两年部际联席会议建立起的备忘录制度,看起来条款繁多,力度大,但如果不能建立起市场参与机制,充分发挥行业组织、征信业、社会组织和其他市场参与者的作用,打击失信的天罗地网是有漏洞的。


    同时,这张联合惩戒大网的网眼太大,对小企业的制约作用小。信用联合惩戒多以土地、金融、投资等限制为主。据基层调研,以宁波慈溪为例,辖区内75%以上的经济主体为个体工商户,且多为低小散。对大多数小企业来说,这些限制形同虚设。比如个体工商户未年报被列入经营异常名录,以目前建立的信用联合惩戒机制还发挥不了督促其守信的作用。


    第四,信用联合惩戒的边界。


    首先,信用联合惩戒的对象应具有限定性。国务院制定的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,在“依法依规加强对失信行为的行政性约束和惩戒”内容中,明确提出适用的对象是严重失信主体,即失信者自身且有严重失信的行为。因此,失信惩戒的对象,只能是失信经济主体或失信者本人,而不能是利益相关主体,这是现代法治的基本精神。比如,根据法律法规规定,我们限制失信主体禁入相关行业或有关领域,对法定代表人任职资格进行限制,但不能为了扩大社会影响、增强失信震慑力,把董事、监事、高管甚至股东的权利都进行限制,如对他们身份进行曝光甚至关联惩戒等。


    其次,信用联合惩戒的内容应具有相关性。对失信者,限制的内容与失信本身应该有内在的联系。也就是说,行为人在哪个领域表现不好,只能在密切相关领域进行联合惩戒。比如对于商业欺诈、制假售假、坑蒙拐骗等市场监管领域的违法信息,市场监管、物价、城管等执法部门在依据法律法规和职权的前提下,可以共享并实施联合惩戒,以增强监管的精准度。但如果对主体涉及人员在消费端或出入境等进行限制,就失去其应有的相关性。


    最后,信用联合惩戒的程序应具有规范性。信用联合惩戒需要依法,而不能任性。在很多市场行为的纠纷中,是非曲直、前因后果应由权威部门判断。如果惩戒失信的程序措施不合法、不合规,那么这本身也是一种失信。由此来说,《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中提出建立健全信用主体权益保护机制和信用信息异议、投诉制度,是很有必要的。


    信用联合惩戒若干问题的思考


    信用联合惩戒的边界问题。目前,对“黑名单”的定义过于宽泛甚至泛滥,应该制定一个统一的认定标准。以工商和市场监管部门为例,有的将经营异常名录叫“黑名单”,吊销企业也叫“黑名单”,严重违法失信企业也叫“黑名单”,甚至受到过行政处罚的企业统统都叫“黑名单”。


    不少部门、地方建立了“黑名单”制度,力图通过市场主体过往的违法违规记录对失信主体作出评价,进而对其实施联合惩戒,但由于缺乏统一的规范,导致标准、程序、惩戒措施相对复杂和混乱,标准和措施不统一,制度的权威性大打折扣。因此,建议推动不同部门“黑名单”制度有机结合,在强化落实法律法规规定的基础上,研究建立更加科学的信用评价体系,明确相对统一的“黑名单”列入标准和程序、惩戒措施、公示渠道等,实现信用监管和传统监管手段的有机结合。


    违法违规行为与信用惩戒区分度问题。在实践中应避免联合惩戒扩大化。如经营异常名录制度设计本意是侧重于向社会提供警示信息,提醒企业履行公示义务,对政府部门而言,是行政管理的“参考”。严重违法失信企业名单是经营异常名录的“升级版”,当企业出现更为严重的违法违规情形时才会被列入。对比经营异常名录和严重违法失信企业名单两种制度,除了都带有向社会提供的公示警示作用之外,严重违法失信企业名单的相关主体一旦被列入,必然面临比经营异常名录受到联合惩戒还要更加严厉的约束和惩罚,两种行为受到的信用惩戒应该有严格的区分。


    正如同样是违法违规行为,欠缴物业管理费的行为应当与法院判决的老赖欠债行为严格区分开来、交通驾驶中未扣安全带的行为与酒驾醉驾和交通肇事逃逸的违法行为要严格区分开来一样,对失信程度不同、违法违规情形不同的市场主体,应以“过罚相当”为原则,实施有差别化的惩戒措施。


    同时,也要避免“过罚失当”。比如对老爸是老赖,儿子就不能上大学的限制就有点宽泛过滥了。限制老赖及其相关人员上高消费的贵族学校和私立学校、乘飞机和高铁、住五星级宾馆等措施适当,但如果连普通的学校都进行限制,坐普通火车、普通汽车都限制,就有点“过罚失当”了。


    行政处罚的信息公示期限问题。《国家发展改革委办公厅关于进一步完善行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的指导意见》明确了行政处罚信息的公示期限。行政处罚信息自处罚决定作出之日起,在信用门户网站的一般公示期限为一年,涉及严重失信行为的行政处罚信息公示期限为三年。《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》明确工商行政处罚信息公示的期限为五年。两个文件规定的公示期限不一致。


    信用修复问题。列入严重违法失信企业名单后,最少五年才能移出,这个时间较长。


    考虑到现实中有一些列入严重违法失信企业名单的企业,已经改正违法违规行为,因为转型升级、扩大发展规模甚至是申请上市的需要,有提前移出严重违法失信企业名单的需求,因此,建议根据实际情况,建立严重违法失信企业名单的信用修复机制,制定信用修复的相关条件,明确哪些情形可以申请信用修复,哪些情形不予信用修复。对于主动改正违法违规行为、及时消除不良影响和作出信用承诺并在公示系统进行公开公示等情况的企业,经申请可提前移出严重违法失信企业名单,鼓励企业主动纠错、重塑信用。


    国家发改委的“双公示”规定有行政处罚信息公示信用修复机制。对行政处罚信息在公示网站公示期限为一年的,行政相对人可在最短公示期三个月后向公示网站申请信用修复;属于严重失信行为或在信用修复后一年内再次受到行政处罚的,不予信用修复。而《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》中,工商行政处罚信息公示的期限为五年,但没有制定提前修复机制。同步对比,建立工商行政处罚信息公示提前修复机制具有现实需要。


    信用联合惩戒的平台问题。信息归集作为推进信用监管的基础工作,现阶段除《征信业管理条例》和《企业信息公示暂行条例》有相关的原则性规定条款外,国家无专门的公共信用信息归集和应用法规。各地、各部门信息收集标准不一,平台管理及运用也不够到位,未真正发挥出国家企业信用信息公示系统、信用中国网站平台在涉企信息统一归集、推进失信联合惩戒方面的积极作用。建议专门制定出台一部涉企信息归集共享的法律法规,从法律法规的高度和层面进一步明确规定政府部门涉企信息的统一归集共享平台,即国家企业信用信息公示系统、信用中国网站,树立两个平台具有的权威性,发挥政府公信力的功能作用,推动各地、各部门更加积极主动地推送涉企信息归集,深入推进信用联合惩戒工作。


    把握好信用约束的“火候”


    信用约束,是在公开、共享信用信息的基础上,通过综合运用行政、市场、社会、行业及道德等方面的措施,使失信者承受生产经营活动受限、经济损失等不利后果。信用约束是新形势下信用监管的重要体现,也是加强事中事后监管的重要形式和手段。在信息化、大数据的今天,信用约束的实施主体不仅包括行政机关、司法机关,还包括行业组织、市场主体、自然人等。各类实施主体根据自身在社会中的职能定位采取不同的约束、惩戒方式。


    然而,信用约束不是“万金油”,也不是“一招鲜、吃遍天”的通用惩戒模式。在全面推进信用约束的过程中,把握好“火候”十分重要。


    无论是信用约束的实施还是宣传,有法有据、明晰边界都是应当始终坚持的原则。下面分享一个案例,谈谈我的看法。


    某投资管理有限公司的法定代表人黄某准备乘飞机赶往浙江参加网商大会并现场演讲,结果却因为公司被列入经营异常名录,限制登机。


    自主选择出行交通工具,是公民享有的权利。而选择乘坐飞机,则是属于高消费行为之一,对相关特定人群是实施限制的。在“北大法宝”输入“高消费”字样,共有司法解释2篇、地方司法文件5篇,限制对象均为“失信被执行人”,也即具有履行能力而不履行生效法律文书确定义务的被执行人。


    年7月22日起施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》中,第三条是这样规定的:被执行人为自然人的,被采取限制消费措施后,不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为:(一)乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位。被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。


    那么,企业被列入经营异常名录,就等同于失信被执行人了吗?其法定代表人及相关人员就要被限制高消费,不能乘坐飞机了吗?显然不是的。


    经营异常名录是工商和市场监管部门对企业没有依法依规公示年报信息、即时信息,通过登记的住所无法取得联系等情形作出的行政行为,失信的程度属于中等型或中等偏轻型;而失信被执行人是因为被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有法定相关恶劣情形的,才被人民法院纳入此类名单,失信的程度属于严重型。两者失信程度不同,法律法规的依据与适用不同,属于完全不同的两个概念,不能混为一谈。


    关于被列入经营异常名录企业的信用约束,《企业信息公示暂行条例》第十八条是这样规定的:县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制,在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中,将企业信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。这里,“依法”很重要,也就是说相关部门应当依照有关法律、法规、规章及规范性文件规定,对联合惩戒对象采取一种或多种惩戒措施,绝不能主观联想,任意约束。


    案例中,限制被列入经营异常名录的企业的法定代表人乘坐飞机,于法无据,失信行为与约束惩戒之间牛头不对马嘴。该地区机场滥用了对企业失信行为的约束手段,本身也是一种失信行为,不仅不妥,而且涉嫌违法侵权。


    信用约束是构建社会信用体系的关键环节。与一般的行政处罚不同,信用约束具有信息依赖、既往再咎、诸事多惩的特性,于法无据的约束惩戒极易侵犯民事主体的合法权益。用足用好信用约束,在制度层面,要加快推动信用立法,完善信用惩戒法律法规制度,同时要对已有法律法规规定进行修订,增加信用惩戒内容,提升可操作性;在保障层面,要逐步实现信用信息标准化、制度化,如纳入信息公示范围的失信行为类型,相关类型的信息应当记录并公示哪些数据,相关类型信息公示的有效期限,信用信息归集的路径及平台等;在实践层面,要恪守法律,在信用约束的理解和适用上秉承“过罚相当”的原则,与时俱进学习、实事求是落实,可以适度从严,但不能任性随意,既要防止制度空转,又要避免权力滥用。


    稳定可靠的社会信用是市场经济有效运行的基石。只有失信行为得到及时、准确、适当惩戒,才能真正为经济社会发展营造“不愿失信、不能失信、不敢失信”的诚信氛围。


    联合奖惩工作的思考与体会


    我就近年来在联合奖惩工作中的一些体会与大家做个交流。


    一是联合奖惩监管领域虽不断拓展,但仍有局限。自2015年《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》实施以来,国家已出台37份联合奖惩合作备忘录,69个国家部委和有关单位参与其中,涉及32个监管领域。但在与人民群众密切关注的医疗、教育、社会保障、求职就业等领域尚未出台合作备忘录,有待相关部门尽快确定信用评价标准,明确惩戒措施和法律依据。同时,分领域各自确定红黑名单的备忘录模式,无法对同时涉及多个领域的同一主体作出综合评价,可能出现同一主体“既吃糖又挨打”、信用评价彼此矛盾的状况。


    二是偏重对失信主体的信用惩戒,对守信主体的激励效果并不明显。据不完全统计,37份备忘录中共有各类监管措施1453项,其中失信联合惩戒措施1130项。从数量对比上可以看出,联合激励的力度远不及惩戒大。在推行“放管服”改革、大力降低市场准入门槛的监管环境下,行政机关通过实施激励措施对守信主体给予的“信用红利”并不明显,还没有充分发挥鼓励诚信、弘扬守信典型的正面作用。


    三是联合惩戒作为信用监管措施,与行政处罚的边界不清。通过对37份备忘录中的1130项联合惩戒措施进行分析可以发现,将开展行政处罚(包括责令变更登记事项、吊销许可证、营业执照等)的有53项。行政处罚措施,特别是吊销主体许可证或营业执照属于《行政处罚法》中规定的比较严厉的处罚种类,个人认为不宜纳入信用监管。联合惩戒是以信用记录为评价标准,以合作备忘录为工作指南,以法律法规规定的工作职责和监管措施为依据,由行政机关履行职责。对失信主体实施的信用惩戒手段,其实施机关、工作程序、证据标准、惩戒后果与行政处罚均有差别,二者不宜混用。


    四是各行政机关对联合奖惩认识程度不同,信用信息缺乏充分共享。信用信息犹如拼图,同一市场主体或自然人的信用信息可能分散在多个行政机关中,如果不能进行有效整合,就无法形成相关完整、客观、真实的信用画像。天津市利用联合奖惩监管系统,以市场主体的统一社会信用代码和自然人的身份证号码为唯一标识,将各行政机关掌握的信用信息逐一“拼贴”到信息主体上,使信用拼图逐步完整起来。但是,由于各行政机关对联合奖惩工作的认识程度还有差异,个别机关工作主动性不足,对掌握的信用信息或视若珍宝、不愿共享,或将其他机关提供的信用信息视作鸡肋、认为取来无用,使得信用拼图仍有碎片散落。此外,由于各省、各地信用信息尚未互联互通,本地市场主体在外地的信用状况无法获知,外地企业在本地失信后也难以有效惩处。


    五是行政机关联合奖惩与行业组织自律管理、社会信用监督尚未形成共治格局。虽然《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》已明确提出“部门联动,社会协同”的基本原则,但从现状来看,行政机关联合奖惩、行业组织自律和社会信用监督之间存在明显断层。行政机关通过信用信息公示和发布各领域信用红黑名单的方式,向社会提供主体的部分信用记录,作为商业活动、信用评级的重要依据。但社会第三方机构作出的信用评价结果和市场主体在商业活动中形成的商誉信息,未能有效地应用到行政机关的信用监管之中,使得市场主体的信用画像不够丰满,行政机关信用监管与社会信用监督之间缺乏有效联动,甚至造成信用监管体制重复建设,信用信息产品重复开发,形成资源浪费。


    针对信用监管工作中的问题,我就联合奖惩工作提出几点建议:


    加快信用立法,完善国家和省级层面的信用法律体系。行政机关开展信用监管必须依法定职责进行,特别是联合惩戒不应超越法律界限,不能将联合惩戒视作落实部门监管工作的“工具箱”,不得随意增设惩戒事项,扩大惩戒范围,无法定依据不得限制市场主体或相关自然人的行业准入或行政许可资格。同时,通过信用立法,为监管机关推行信用联合惩戒措施提供法定职责,降低监管部门的工作风险。


    完善联合奖惩工作机制,建立客观科学的信用评价体系。联合奖惩的依据是各行政机关确定的监管红黑名单,是依据相关主体或自然人在过去一段时间的信用表现作出的信用评价,存在滞后性,不能反映其实时的信用状况。同时,由于各领域分别制定评价标准,也无法反映同一主体的综合信用状况。社会在使用行政机关提供的信用信息时,存在一定的风险与隐患。建议明确统一的信用归集平台,探索建立跨省、跨领域的综合评价标准,实现主体信用记录的动态更新,更加精准地作出信用评价,作为开展信用监管工作的依据。


    鼓励行业组织和社会第三方信用机构在联合奖惩工作中发挥积极作用。鼓励和引导行业组织对所属会员开展信用评价,发挥其自我管理、自我约束的作用。同时,向部分社会信用机构提供更多的信用信息,借助其技术力量和收集的信用信息形成更有价值的信用产品,并纳入行政机关的信用评价体系,搭建行政监管与社会监督之间的桥梁,提高信用监管质量。


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